L’inconstitutionnalité du transfert de propriété du Réseau ferré national à une personne morale de droit privé.

L’inconstitutionnalité du transfert de propriété du Réseau ferré national à une personne morale de droit privé.

Théorème : les biens dont l’exploitation a en elle-même le caractère de service public national ne sont la propriété de la collectivité au sens du 9ème alinéa du préambule de la Constitution de 1946 qu’à partir du moment où ils sont soumis au régime de la domanialité publique. Il en est ainsi du Réseau ferré national, payé par la collectivité et sur le point de devenir un actif privé comme les autres.

I – L’inaliénabilité, raison d’être du domaine public

Si le domaine public est passé de la propriété d’aucun à la propriété de la personne publique, faisant de l’inaliénabilité son principe directeur, on assiste désormais à une certaine désaffectation de la finalité de ce régime.

Aux origines de l’inaliénabilité : de la propriété d’aucun à la propriété publique du domaine public

Le domaine public a depuis longtemps pour principale caractéristique d’être inaliénable, c’est-à-dire qu’il est interdit de le céder, à titre onéreux comme à titre gratuit. Sous l’Ancien régime, l’inaliénabilité était un principe écrit par les légistes royaux visant avant tout à protéger le domaine de la Couronne de la dilapidation des rois et à maintenir la souveraineté territoriale de ces derniers. Sous la Révolution, et comme en dispose la loi des 22 novembre et 1er décembre 1790, le domaine de la Couronne devient le domaine de la Nation ; il est partagé entre d’une part le domaine national privatisé (article 1er) et d’autre part les biens « non susceptibles d’une propriété privée » qui sont des « dépendances du domaine public » (article 2). Il s’agit par exemple des chemins publics, des rues et places de villes, des rivages, des ports etc.
L’article 8 de cette même loi dispose ensuite que « les domaines nationaux […] sont et demeurent inaliénables sans le consentement et le recours de la nation […] mais qu’ils peuvent être vendus et aliénés en vertu d’un décret formel du corps législatif ». L’inaliénabilité devient donc du ressort de la loi, les deux domaines nationaux étant ainsi inaliénables pour deux motifs distincts : d’une part le domaine national privatisé est inaliénable parce qu’il est la richesse de la nation ; d’autre part les biens « non susceptibles de propriété », constitutifs du « domaine public » à proprement dit sont inaliénables par définition, puisqu’ils sont placés hors du commerce. Il n’en reste pas moins que c’est la loi qui classe ces biens hors du commerce et l’on ne sait pas encore très bien sous quelles conditions elle peut les y faire entrer.

Plus tard Victor Proudhon dans son Traité du domaine public publié en 1834 apporte une définition plus principielle du classement d’un bien dans le domaine public. Ce juriste qui participe à l’élaboration du Code civil s’appuie pour cela sur la définition des choses placées hors du commerce. Pour Victor Proudhon, il y a des choses qui entrent dans le commerce et qui peuvent être aliénées par les uns et acquises par les autres, et d’autres pas. Or c’est une règle invariable, ajoute Proudhon, que les choses placées hors du commerce ne peuvent être aliénées. Il existe six genres de choses placées hors du commerce, et l’un de ces genres forme le domaine public. Comme autres exemples de genres, on peut citer les choses placées hors du commerce du fait de leur immensité, comme les astres et l’eau courante, ou encore les préceptes de la morale (ainsi, un magistrat ne pourra pas vendre la justice).

S’agissant du domaine public, qui en est le sixième genre, c’est « par la destination qu’on qualifie le domaine public », ajoute Proudhon,« soit parce que [les fonds] sont asservis à l’usage du public, soit parce que c’est « à la puissance publique à protéger la jouissance que la société entière a le droit d’exercer sur eux ». Et il poursuit : « c’est l’autorité qui place hors du commerce et rend inaliénable un fonds en l’affectant à un service public, autorité qui « peut aussi le replacer dans la classe des hiérarchies ordinaires en supprimant le service public auquel il était destiné », « l’inaliénabilité cess[ant] avec sa cause ».

Pour résumer, c’est donc parce que le bien est affecté par l’autorité « au profit de tous indistinctement » qu’il est placé hors du commerce et ainsi, personne ne peut ni l’acheter ni le vendre exclusivement.

Par la suite, au tournant des XIXème et XXème siècles, les biens de la nation deviennent la propriété de la personne publique. Donc un bien, même affecté à l’utilité publique, est la propriété de la personne publique et non plus la propriété d’aucun, mais cette cause, l’affectation, est assortie du même effet que lorsque le bien était placé hors du commerce : il est inaliénable. Le raisonnement reste donc le même : 1) le bien a une certaine destination 2) décidée par l’autorité publique 3) il est alors interdit de l’aliéner tant qu’il a cette destination.

Donc, si l’affectation a pour but de destiner la jouissance d’un bien public à l’utilité publique, l’inaliénabilité du domaine public a elle a pour but de protéger le droit qu’a la société entière de jouir de ce bien. Dès lors que ces biens affectés à l’utilité publique sont entrés dans le commerce, ils n’ont pas pour autant perdu leur caractère inaliénable. L’inaliénabilité du domaine public protège donc toujours le droit de jouissance du bien par la société toute entière, mais par un autre moyen : ce n’est plus en le plaçant hors du commerce mais en garantissant désormais que le propriétaire du bien reste public tant que ce bien est affecté à l’utilité publique. Ce régime s’assure ainsi que les biens publics payés par la collectivité et affectés à l’utilité publique continuent, tant qu’ils ont une telle destination, de faire l’objet de décisions prises par des personnes de droit public dont le statut juridique est fondé sur la poursuite de l’intérêt général. Cela garantit également qu’en cas de désaffectation puis de vente du bien public déclassé, la valorisation de cette richesse nationale retourne directement à la collectivité.

S’agissant désormais de la notion de « propriété de la collectivité » énoncée au 9ème alinéa du préambule de la Constitution de 1946 (9ème alinéa), il convient à ce stade de différencier titre de propriété, qui fait naître un droit, et régime de propriété, qui encadre ce droit. La notion juridique de propriété est définie, en droit commun, à l’article 544 du code civil : « La propriété est le droit de jouir et disposer des choses de la manière la plus absolue, pourvu qu’on n’en fasse pas un usage prohibé par les lois ou par les règlements ». La « propriété de la collectivité » serait donc le droit que la collectivité a de jouir et de disposer de ces choses de manière absolue, avec la même réserve. Or l’on ne saurait être soixante cinq millions de copropriétaires d’une quelconque dépendance. La puissance publique intervient donc pour garantir l’effectivité de ce droit, auquel est appliqué un régime spécifique qui n’est pas celui de droit commun.
S’agissant du titre de propriété, on peut ainsi émettre l’hypothèse qu’un bien est la propriété de la collectivité dès lors que son détenteur est une personne publique ; s’agissant du régime de propriété applicable à un bien qui est non seulement public mais aussi affecté à un service public, nous venons de voir que le régime qui s’y appliquait était celui de la domanialité publique.

Par conséquent, un bien public affecté à un service public n’est la « propriété de la collectivité » au sens du 9ème alinéa du préambule de la Constitution de 1946 que s’il constitue une dépendance du domaine public. Et le régime qui lui est appliqué vise ainsi à protéger le maintien du caractère public de son propriétaire tout le temps de son affectation.

Le traitement actuel de la question

Aujourd’hui, le régime du domaine public semble fondé sur le même raisonnement et poursuivre un même objectif. Ainsi, un bien est une dépendance du domaine public et non du domaine privé de la personne publique à conditions : que le bien soit effectivement la propriété d’une personne publique, et qu’il soit affecté à l’utilité publique, soit à l’usage direct du public (une route ou une plage par exemple), soit à un service public (il doit alors faire l’objet d’un aménagement indispensable, article L2111-1 du Code général de la propriété des personnes publiques). Il peut également l’être du fait de la loi, comme c’est le cas du domaine public ferroviaire et ce depuis 1845, mais l’article du Code général de la propriété des personnes publiques (CGPPP) qui en dispose aujourd’hui reprend en réalité, comme le faisait la loi de 1845, les deux critères précédemment énoncés précisant que l’affectation au service des transports publics doit être exclusive. Pour qu’une dépendance du domaine public sorte de ce régime, la personne publique doit désaffecter le bien (lorsqu’il cesse d’être utile à l’utilité publique) puis le déclasser, ce qui doit obligatoirement faire l’objet d’une décision administrative. C’est seulement une fois ces deux étapes de franchies que la vente du bien devient licite.

C’est donc bien, là encore, l’affectation d’un bien à l’utilité publique, décidée par l’autorité publique, qui entraine son classement dans le domaine public et alors une protection du maintien du caractère public de son propriétaire.

Or en doctrine on assiste à un effacement progressif de cette protection derrière la seule protection de l’affectation du bien. La domanialité publique tend en effet à être considérée comme un « pur régime d’affectation » (Yves Gaudemet) qui viserait à faire respecter les exigences à valeur constitutionnelle d’existence et de continuité du service public. Ce raisonnement semble pourtant tourner en rond : puisque c’est l’autorité qui choisit d’affecter et de désaffecter le bien à l’utilité publique, on voit mal pourquoi, une fois le bien affecté, le régime de la domanialité publique servirait à protéger cette affectation, celle-ci restant à la discrétion de l’autorité publique.
C’est pourtant sur ce fondement que le transfert gratuit de propriété de dépendances du domaine public vers des sociétés de droit privé s’opère au cours du large mouvement de sociétisation et de privatisation des services publics réalisé depuis une trentaine d’années. Dans ces lois de changement de statut de sociétés de service public, il est soutenu que le transfert de propriété subséquent (et gratuit) de biens toujours affectés au service public considéré, depuis une personne morale de droit public (un EPIC par exemple) vers une société de droit privé (une société commerciale, souvent une société anonyme, même si elle est nommée société nationale lorsque ses capitaux sont, pour un temps plus ou moins court, 100% publics) se fait « afin d’en améliorer l’affectation ». Le régime d’affectation spécial (« de droit privé » pourrait-on dire) prévu dans ces lois maintient un certain niveau de surveillance et un droit de veto de l’Etat lorsque la société de droit privé, à qui la mission de service public a été confiée, met en vente un bien auparavant classé dans le domaine public de l’Etat ou de ses établissements publics. Mais la décision d’affectation du bien et sa valorisation ne sont déjà plus entre les mains (ni dans les comptes) d’une personne publique ; elles le sont entre celles d’une personne morale de droit privé qui pourra revoir à la baisse les actifs qu’elle considère nécessaires au bon accomplissement de sa mission. En outre, leur valorisation ou dévalorisation s’avère désormais sensible à la valeur boursière des actions de cette société de droit privé, pouvant conduire à une vente au rabais desdits biens afin de générer des dividendes légitimement réclamés par les actionnaires, lesquels évoluent dans un régime de droit privé. Evénement qui pourra également se produire afin d’honorer des créances auxquelles le régime de droit commun impose de se tenir.

Il convient à ce stade de préciser la différence entre propriété du capital social et propriété de l’actif social. Etre propriétaire du capital social d’une entreprise revient à participer à un instrument de financement de l’entreprise (au moment où celle-ci est constituée, ou bien lorsqu’elle réalise une augmentation de capital) et, en contrepartie, à détenir des droits d’intervention dans la gestion de cette entreprise ainsi que de réception de dividendes, le plus souvent à proportion de ses actions. Le détenteur d’actions d’une entreprise n’est donc pas propriétaire des actifs de la société. C’est la société de droit privé qui en est le propriétaire. Or le régime de propriété applicable à ces actifs est lui aussi un régime de droit commun, fondé sur la poursuite d’intérêts particuliers. Comme cela sera vu dans la deuxième partie de cet exposé, le Conseil constitutionnel considère qu’une entreprise est la propriété de la collectivité à partir du moment où l’Etat détient la majorité des actions de cette entreprise. Mais le même principe ne peut s’appliquer à la propriété de biens. En effet, le capital social est distinct de la notion d’actif social. L’actif social désigne l’ensemble des biens et des valeurs qui figurent à l’actif du bilan et dont la société peut effectivement disposer. Les bénéfices et les pertes vont peser sur ces actifs, alors qu’ils sont sans incidence sur le capital social (quand bien même il existe un marché d’achat et revente d’actions. En effet ce marché ne modifie pas le montant du capital de l’entreprise, il est un moyen de rendre liquide l’achat et la revente de parts de ce capital en faisant se rencontrer une offre et une demande de valorisation. Il en est autrement lorsque la société réalise une augmentation de capital, dans le but, notamment, d’investir. Or, il est finalement assez rare que les sociétés cotées en bourse se servent de ce marché pour effectuer ce type d’opération. Elles le font sur le marché de l’emprunt.).

La question de la qualité de la personne propriétaire (publique ou privée) est ainsi mise à l’écart. Le temps d’une phrase dans un article de loi relatif à la sociétisation du service public en question, tous les actifs de la personne « encore publique » propriétaire sont déclassés (sans être désaffectés), devenant ainsi aliénables d’après le CGPPP ; ils sont alors transférés « de plein droit » à cette personne passée sous statut privé. Le transfert se fait à titre gratuit puisqu’il s’agit de la même personne morale, celle-ci ayant « seulement » changé de statut. En guise d’illustration de ce changement d’analyse, mentionnons le commentaire de Jean- François Brisson lors du changement de statut puis de la privatisation d’Aéroports de Paris qui relève que « les droits et biens ont été transférés à la société ADP à titre gratuit en tant que ces biens sont affectés aux missions que la loi lui confie ». On voit donc bien que la protection de l’affectation ne vient pas seulement primer sur celle du caractère public du propriétaire, mais qu’elle s’y substitue.

Afin de contester la conformité à la Constitution du transfert (gratuit) de propriété de biens affectés au service public ferroviaire depuis un établissement public vers une société de droit privé, il n’est donc d’aucun secours de soulever les exigences constitutionnelles d’existence et de continuité du service public, puisque la doctrine puis le Conseil constitutionnel considèrent : d’abord que le régime de la domanialité publique a pour but de protéger l’affectation du bien considéré ; puis que cette affectation est justement protégée par la mise en place de conventions conclues entre l’Etat et la société de droit privé désormais propriétaire.

 

II – L’application du 9ème alinéa du préambule de 1946 au Réseau ferré national lui-même

Tandis que l’attribution du caractère de service public national revient au législateur lorsqu’il s’agit de qualifier l’exploitation d’une entreprise au sens du 9ème alinéa de la Constitution de 1946, il est temps de reconnaître un tel caractère à l’exploitation de certains biens, et en l’occurrence à celle du réseau ferré national.

Sur le caractère de service public national

Certes l’Etat propriétaire laisse place depuis une trentaine d’années à l’Etat régulateur. Et certes l’évolution de ce que l’Etat décide de prendre en charge en tant que service public national évolue au cours du temps, de la vision de l’interdépendance sociale et des ouvertures à la concurrence de certains marchés. Il n’en reste pas moins que l’alinéa 9 du préambule de la Constitution de 1946 protège, lorsque ce service public à le caractère d’un service public national, la propriété par la collectivité des biens et des entreprises qui y concourent. Il dispose en effet que « tout bien, toute entreprise, dont l’exploitation a ou acquiert les caractères d’un service public national ou d’un monopole de fait, doit devenir la propriété de la collectivité ».

Le Conseil constitutionnel, dans sa décision de 1986 (CC 1986 Privatisations), différencie le service public national érigé comme tel du fait de « l’appréciation du législateur ou de l’autorité réglementaire » et le service public national dont la « nécessité […] découle de principes ou de règles de valeur constitutionnelle ». Dans le premier cas, « il suit que le fait qu’une activité ait été érigée en service public par le législateur sans que la Constitution l’ait exigé ne fait pas obstacle à ce que cette activité fasse, comme l’entreprise qui en est chargée, l’objet d’un transfert au secteur privé ». Par exemple, dans cette décision, le Conseil constitutionnel fait valoir que le service public du crédit bancaire ne procède « d’aucune exigence constitutionnelle ». Ce dont on pourrait déduire que, si ce service avait procédé d’une telle exigence, alors cela aurait fait obstacle au transfert de propriété.
Puis, s’agissant de France Telecom (CC décision n° 96-380 DC Loi relative à l’entreprise nationale France Telecom) et plus tard d’EDF et GDF (CC décision n°2004-501 DC Loi relative au service public de l’électricité et du gaz), le Conseil constitutionnel est plus ambigüe : il ne dit pas que ces services publics sont à caractère national du fait d’exigences constitutionnelles mais du fait du législateur qui a considéré que le service en question répondait à de telles exigences, puisqu’il a « mainten[u] aux sociétés nouvellement créées [de droit privé] les missions de service public antérieurement dévolues aux personnes morales de droit public ». Le Conseil constitutionnel précise alors que le législateur a garanti la participation majoritaire de l’Etat dans le capital de l’entreprise nationale « conformément au neuvième alinéa du Préambule de la Constitution de 1946 ».

Ce dont on peut déduire : d’une part, en ce qui concerne le critère matériel de qualification, que lorsque le législateur érige un service public au rang de « service public national » au sens de ce 9ème alinéa, il ne revient pas au Conseil constitutionnel de confirmer ou d’infirmer l’attribution de ce qualificatif ; d’autre part que la participation majoritaire de l’Etat dans le capital suffit à dire que l’entreprise, qui a le caractère de service public national au sens du 9ème alinéa, est la propriété de la collectivité.

Par la suite, la loi du 7 décembre 2006 ouvre la fourniture de gaz à la concurrence. Le Conseil constitutionnel, saisi de nouveau, considère alors que le service public national est devenu un service public « local » puisque, selon le territoire et les candidats sélectionnés pour accomplir cette obligation, celle-ci serait assurée soit par GDF, soit par d’autres entreprises. Ainsi, dès lors qu’une mission de service public est ouverte à la concurrence, le service en lui-même a beau avoir la même consistance, il perd son envergure nationale au sens du 9ème alinéa.

L’application de ce critère au Réseau ferré national

Le réseau ferré national (RFN) est une notion née au moment de la création de Réseau ferré de France (RFF), en 1997, établissement public devenu le gestionnaire des infrastructures de transport ferroviaire, ainsi détaché de la SNCF. Depuis la loi du 4 août 2014 portant réforme ferroviaire, RFF est devenu l’EPIC SNCF Réseau (de nouveau rattaché à l’EPIC de tête SNCF), et le propriétaire unique de l’ensemble des lignes du RFN (article L2111-1 du Code des transports). La loi pour un nouveau pacte ferroviaire du 27 juin 2018 a par ailleurs rattaché SNCF Gare et connexions à SNCF Réseau. SNCF Réseau est ainsi le propriétaire du RFN et des bâtiments voyageurs. L’ensemble de ce « domaine » comprend environ 93 000 ha de surfaces supportant les plates-formes des voies principales du réseau ferré national et 16 000 autres ha de terrains, ainsi que 17 000 bâtiments représentant 9 millions de m² de surface de plancher (les gares représentent 2,7 millions de m² bâtis). Il comprend également tout se qui se rapporte aux « lignes », c’est-à-dire les voies ferrées, ponts, passages etc ainsi que les quais, marquises et voies d’accès dans l’enceinte des gares.
Le domaine public ferroviaire, notion antérieure à celle de RFN, est constitué quant à lui des biens appartenant à des personnes publiques et qui sont « affectés exclusivement aux services de transports publics » (article L2111-15 du CGPPP). Les deux notions évoluent ainsi en parallèle depuis la création de celle de RFN. Or la loi pour un nouveau pacte ferroviaire du 27 juin 2018 a transformé les trois EPIC SNCF, SNCF Réseau et SNCF Mobilités en sociétés nationales à capitaux publics, soumises aux dispositions législatives applicables aux sociétés anonymes. Ce ne sont plus des personnes publiques. L’article 5 de cette loi dispose que : « dans les conditions prévues à l’article 38 de la Constitution et dans un délai de douze mois à compter de la promulgation de la présente loi, le Gouvernement est autorisé à prendre par voie d’ordonnance toute mesure relevant du domaine de la loi pour […] a) L’attribution aux sociétés SNCF, SNCF Mobilités, SNCF Réseau et, le cas échéant, à leurs filiales, chacune selon son objet, ou le retour à l’État, de tout ou partie des biens, droits et obligations des établissements publics nationaux à caractère industriel et commercial constituant le groupe public ferroviaire au sens de l’article L. 2101-1 du code des transports dans sa rédaction antérieure à la présente loi ». Or à ce jour, il ne semble pas y avoir d’ordonnance remplissant un tel but.

Revenons donc aux raisons pour lesquelles l’exploitation du RFN a en elle-même le caractère de service public national. Pour cela, il convient de différencier ce que l’exploitation du RFN, de la SNCF, de SNCF Réseau et de SNCF Mobilités signifient respectivement. On peut aborder la notion d’« exploitation d’une entreprise » sur un plan transitif (la réalisation de son objet) ou intransitif (l’objet lui-même). Les définitions des missions de SNCF, SNCF Mobilités et SNCF Réseau dont dispose le code des transports rendent cependant cette nuance très bancale, notamment en employant la notion d’exploitation en leur sein même. C’est pourquoi la définition qui sera donnée ci-après de l’exploitation respective de ces diverses entreprises mélangera ces deux approches sans tracer de limite.
A la lumière de l’article L2111-9 du Code des transports, l’exploitation de SNCF Réseau consiste dans la gestion du réseau ferré national. Cela comprend notamment « l’accès » à l’infrastructure ferroviaire, sa maintenance, sa mise en valeur ainsi que la gestion des circulations. Toujours d’après le code des transports, l’objet de SNCF Mobilités consiste notamment dans « l’exploitation » des services de transport ferroviaire de personnes « sur le réseau ferré national » ainsi que dans la gestion des gares ferroviaires (article L2141-1 du Code des transports).
La SNCF a quant à elle essentiellement pour objet d’assurer la cohérence des missions du (feu, d’ici à une modification par ordonnance) « groupe public ferroviaire » lequel est constitué de la SNCF, de SNCF Réseau et de SNCF Mobilités. Or l’article L2101-1 du Code des transports dispose que le groupe public ferroviaire remplit une mission « visant à exploiter le réseau ferré national ». Il semblerait donc que « l’exploitation », au sens du 9ème alinéa, du réseau ferré national, consiste dans la mission conjointement réalisée par la SNCF, SNCF Réseau et SNCF Mobilités. Or cette mission ne peut plus, notamment depuis que le transport de marchandises a été ouvert à la concurrence, consister entièrement en un service public. Le terme de service public n’est d’ailleurs pas employé à l’article L2101-1 du Code des transports ; il l’est en revanche aux articles L2111-9 et L2141-1 de ce même code, articles définissant l’objet des (anciennement) EPIC SNCF Réseau et SNCF Mobilités. Malgré cette différence, on constate que la notion commune sur laquelle s’appuie le code des transports pour décrire les missions incombant aux divers établissements susmentionnés est justement celle de réseau ferré national. Puisque d’autres entreprises auront accès à ce réseau au fur et à mesure de l’ouverture à la concurrence de l’activité « d’entreprise ferroviaire », il convient donc d’écarter l’idée que l’exploitation du réseau ferré national est conditionnée au droit d’en jouir de manière « absolue », c’est-à-dire d’en être le propriétaire. En revanche, la mise à disposition, c’est-à-dire la jouissance relative de ce réseau ferré national, est indispensable à la réalisation des objets de l’ensemble de ces entreprises, celles du groupe ferroviaire et bientôt celle des entreprises ferroviaires concurrentes de SNCF Mobilités, toutes chargées d’une mission de service public. L’exploitation du réseau ferré national consiste donc dans la disponibilité, ou la jouissance relative, d’un ensemble de lignes et d’infrastructures qui seront mise en valeur, soit directement (par SNCF Réseau), soit indirectement, via l’exploitation des services qui découlent de cette première valorisation (par SNCF Mobilités et les concurrents à venir).

Or, sans l’Etat et le concours du contribuable, une telle disponibilité serait tout à fait impossible. En effet, aucune entreprise ne sait atteindre l’équilibre financier dans le secteur ferroviaire pris dans son ensemble. Ce que confirme le rapport du gouvernement sur l’avenir du transport ferroviaire, dit rapport Spinetta, qui énonce que « dans tous les pays européens, le transport ferroviaire est financé en grande partie par des subventions », l’activité étant « en quasi-totalité hors marché ». Au total, les usagers ne paient que 39% du coût du transport, indique le rapport. Pour ce qui est du TER dont le trafic a cru de plus de 50% depuis 1997, ce taux n’est même que de 25%.
En outre, la jouissance de ces biens conditionne le transport de millions de voyageurs se rendant quotidiennement sur leur lieu de travail ou répondant à d’autres obligations nécessaires à la conduite digne de leur vie et est, au même titre que les routes, indispensable à l’effectivité d’une liberté publique fondamentale : la liberté d’aller et venir. Enfin, la jouissance collective et égalitaire de ces biens est indispensable à la lutte contre le réchauffement climatique ainsi qu’à la conformité du secteur des transports à l’article 1er de la Charte de l’Environnement (à valeur constitutionnelle) lequel dispose que « chacun a le droit de vivre dans un environnement équilibré et respectueux de la santé ».
Il ne fait donc pas de doute, quand bien même l’activité de transport de marchandises et celle d’entreprise ferroviaire, assurée par SNCF Mobilité, sont ouvertes à la concurrence (contrairement à l’activité de gestionnaire de l’infrastructure que les textes européens obligent en revanche à renflouer tant que de besoin afin de maintenir les niveaux de redevances dus par les entreprises ferroviaires à un niveau minimal) et à l’aune de ce soutien indispensable de l’Etat reconnu par les autorités françaises et rendu obligatoire par les textes européens, que la disponibilité du réseau ferré national, qui conditionne l’existence du service de transport de personnes mais aussi celui de transport de marchandises, a le caractère de service public national au sens du 9ème alinéa. Ajoutons que ce caractère national est maintenu quand bien même la propriété de ces biens venait à être fragmentée entre diverses collectivités territoriales, une telle porte ayant été ouverte par l’article L3114-1 du CGPPP (créé par la loi du 4 août 2014 portant réforme ferroviaire). En effet, l’éclatement des propriétaires n’est pas relié à une mise en concurrence entre personnes publiques pour la jouissance, même relative, du bien considéré.

C’est pourquoi le réseau ferré national, conformément aux exigences constitutionnelles du 9ème alinéa du préambule de la Constitution de 1946, doit être soumis au régime de la domanialité publique et ne peut être transféré en propriété à une personne morale de droit privé. Espérons que cela soit le cas dans les ordonnances à venir. Mais cet espoir déjà tempéré par un arrêté récent venant faire douter d’une telle orientation. En effet l’arrêté du 11 décembre 2018 « portant approbation du périmètre de transfert à SNCF Réseau des biens du domaine public de l’Etat confiés à SNCF Mobilité et nécessaires aux transports ferroviaires effectués pour les besoins de défense » « approuv[e] le périmètre de transfert à SNCF Réseau des biens du domaine public de l’Etat confié à SNCF Mobilités et nécessaires aux transports ferroviaires effectués pour les besoins de défense, tel que décrit dans la convention entre SNCF Mobilités et SNCF Réseau du 27 novembre 2015 ». De deux choses l’une, soit le transfert de propriété a eu lieu avant la loi pour un nouveau pacte ferroviaire, et les biens du domaine public concernés ne sont pas devenus la propriété d’une personne de droit privé du fait de cet arrêté ; soit l’approbation du périmètre emporte avec elle le transfert de propriété. Dans ce deuxième cas, cela pourrait signifier que des biens du domaine public affectés à l’utilité publique (à deux services publics, vraisemblablement) n’ont pas besoin d’être déclassés législativement pour devenir la propriété d’une personne privée à partir du moment où son changement de statut (mais pas de personne morale) est entériné. Pourvu qu’une telle vision soit contestée devant le juge ; s’il est administratif, le silence de la loi pour un nouveau pacte ferroviaire quant au sort du domaine public ferroviaire ne risque pas de lui faire écran…

 

 

 

 

ANNEXES

 

Sur l’organisation des activités de SNCF Réseau et SNCF Mobilités

Trois EPIC devenus des sociétés à capitaux publics soumises au régime des sociétés anonymes sont chargées notamment du service public de transport ferrovaire : une société de tête, la SNCF, et ses 2 filiales, SNCF Réseau et SNCF Mobilités. SNCF Réseau est le gestionnaire du réseau ferroviaire (elle conçoit, entretient, renouvelle, organise les infrastructures ferroviaires qu’elle met à la location), SNCF Mobilités offre les services de transport (elle valorise l’utilisation payante de ces infrastructures). Suite aux exigences du droit de l’Union européenne, intégrées dans notre droit national, l’activité pratiquée par SNCF Mobilités est progressivement ouverte à la concurrence, pas celle de SNCF Réseau.

Ces deux entreprises se répartissent les « recettes » du train :

« L’entreprise ferroviaire », ainsi nommée par Bruxelles, reçoit les recettes commerciales (celles des usagers) ainsi que les montants facturés aux collectivités territoriales et à l’Etat pour les transports sous convention de service public (c’est-à-dire quasiment toutes les lignes sauf, prochainement, les lignes TGV, si elles trouvent preneur en open access). Elle ne peut recevoir d’aide de l’Etat mais la majeure partie de ses revenus provient malgré tout du concours du contribuable. Jusqu’à la réforme de 2018, les « bénéfices » de cet EPIC revenaient à l’Etat et donc à la collectivité.

Le gestionnaire de l’infrastructure, quant à lui, dispose de deux types de ressources :

* D’une part il reçoit le montant des redevances versées par les entreprises ferroviaires : aujourd’hui par SNCF Mobilités en très large partie, et à l’avenir par les entreprises ferroviaires concurrentes qui auront conquis les marchés publics ou loué les lignes des services non conventionnés. SNCF Réseau fixe les niveaux de redevances dues par les entreprises ferroviaires en appliquant les textes européens, lesquels lui imposent de ne prendre en compte que l’usure du réseau. Il lui est donc interdit de répercuter l’amortissement de l’investissement effectué lors de la création de l’infrastructure ou de son renouvellement. Cette limite assure à l’entreprise ferroviaire la réalisation de bénéfices (alors que dans le cas d’un service essentiellement payé par la collectivité, il me semble que ces « bénéfices », qui sommes toutes reviennent à une mécanique temporairement déséquilibrée de « vases communicants », devraient revenir à « l’envoyeur »).
* C’est pourquoi, d’autre part, l’Union européenne impose à l’Etat de combler les pertes du gestionnaire d’infrastructure, SNCF Réseau, afin que la société atteigne l’équilibre (et que les redevances n’augmentent pas). Un contrat pluriannuel entre l’Etat et SNCF Réseau doit être conclu pour 10 ans et renouvelé tous les trois ans. Ce contrat définit le montant des subventions versées par l’Etat à SNCF Réseau. Le dernier remonte à avril 2017 et il prévoit 34 Md€ d’investissements sur le réseau en 10 ans (nota bene : c’est moins que les subventions publiques allemandes reversées à la Deutsche Bahn, lesquelles sont évaluées à 4,5Md€ annuels). Ce budget de 34 Md€ consiste en 27,9Md€ dédiés au renouvellement, 4,5Md€ dédiés à la mise en conformité et 1,8Md€ d’investissements industriels.

Ce que l’ouverture à la concurrence exige d’après les textes de droit de l’Union européenne

La première exigence consiste à séparer strictement la comptabilité de SNCF Réseau de celle de SNCF Mobilités. Bruxelles proscrit également le versement de toute aide d’Etat à SNCF Mobilités puisque son activité d’exploitation du réseau ferroviaire est ouverte à la concurrence. C’est pourquoi, par ricochet, l’Union européenne interdit à la SA SNCF, laquelle agglomère les bénéfices des filiales SNCF Réseau et SNCF Mobilités, de faire profiter SNCF Mobilités de subventions originellement versées par l’Etat à SNCF Réseau. L’Allemagne s’est d’ailleurs déjà vu retoquer par Bruxelles à ce sujet lors d’un recours en manquement lancé par la Commission européenne et sur lequel la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) a tranché en 2017.
D’autre part, une entité indépendante de la SNCF doit être créée qui veille à ce que SNCF Réseau alloue de manière impartiale l’utilisation de ses rails, sans privilégier sa consoeur SNCF Mobilités. La même entité doit également s’assurer que les entreprises qui entrent sur le marché disposent de toutes les informations nécessaires à l’élaboration de leur dossier de candidature, au même niveau que celles dont dispose SNCF Mobilités. Enfin cette entité se charge de surveiller l’égalité d’accès aux gares et autres installations nécessaires à la bonne conduite de leur activité.
Par ailleurs, l’Etat a l’obligation de s’assurer que le gestionnaire d’infrastructure, SNCF Réseau, est suffisamment abondé financièrement par l’Etat afin que les redevances dues par les entreprises ferroviaires restent au niveau exigé.
La seule condition restante, non expresse en droit mais que la jurisprudence La Poste invite largement à remplir, consiste à s’assurer que l’Etat ne puisse se porter garant de SNCF Mobilités en cas d’impayé. Cette caution étatique en dernier ressort permet aux établissements publics de négocier des crédits à meilleur marché et Bruxelles considère qu’il s’agit là d’un moyen de concurrence déloyale vis-à-vis des nouveaux entrants. Le moyen le plus sûr (et suffisant) pour répondre à cette exigence consiste donc à transformer l’EPIC SNCF Mobilités (et SNCF Mobilités seulement) en société de droit privé. En revanche, en l’état actuel du droit, et d’autant plus dans la mesure où le gestionnaire d’infrastructure bénéficie d’un régime exceptionnel en matière d’aides d’Etat (puisqu’elles sont expressément prévues par les textes), Bruxelles n’est pas en mesure d’exiger que SNCF et SNCF Réseaux passent sous statut privé.


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